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18 de Dezembro de 2018

Danos morais em decorrência de postagens indevidas nas redes sociais

Qual o limite da liberdade de expressão nas redes sociais?

Alexandre Chaves, Advogado
Publicado por Alexandre Chaves
há 4 meses


INTRODUÇÃO

Esse artigo estuda os danos morais sofridos em decorrência de postagens indevidas na internet através de redes sociais. Abordando a ideia de um “novo Direito”, com a consequente inviabilidade dessa nomenclatura.

Cumpre informar, que o Brasil é um dos países que mais tem usuários de redes sociais no mundo. As redes sociais foram criadas para conectar pessoas de mundo inteiro, de acordo com seus interesses comuns.

No entanto, em que pese proporcionarem grande utilidade e entretenimento aos seus usuários, essas cada vez mais vêm se tornando ambiente no qual se pode observar a lesão a bens da personalidade (dano moral), e, em razão de seus usuários estarem interligados com um grande número de pessoas, acabam por gerar danos de proporções imensuráveis, abalando o ofendido de forma contundente.

O ordenamento jurídico brasileiro não regula de forma específica a responsabilidade civil desses sites, assim como não prevê categoricamente a responsabilidade do usuário que torna público o conteúdo ofensivo, sendo aplicáveis atualmente as normas gerais de Responsabilidade Civil previstas no Código Civil de 2002.

No mais, as decisões dos tribunais oscilam quanto à responsabilidade das redes sociais pelo conteúdo publicado pelos seus usuários, razão pela qual deve ser abordado a quem se deve ser atribuída a responsabilidade pelo dano moral, bem como evidencia a premente necessidade de regulamentação específica da matéria.

O QUE DIREITO DIGITAL:

No prefácio de seu livro intitulado A condição humana, Hannah Arendt (1995, p.9-10) expressou seu espanto com a colocação de um satélite artificial na órbita terrestre, porque esse fato representava a permanência dos humanos na “sublime companhia” dos astros, pela libertação dos limites terrenos, ao mesmo tempo em que tal conquista só teria sido possível por força da guerra fria, o que implicava a tomada de decisões políticas em assuntos científicos.

Por causa desse mesmo conflito, desenvolveu-se naquela época outra criação humana, então desconhecida da citada filósofa, que modificou os limites do mundo sem precisar sair do planeta: a internet, criada a partir de pesquisas militares no auge da Guerra Fria.

Na década de 1960 (1969), quando dois blocos ideológicos e politicamente antagônicos exerciam enorme controle e influência no mundo, qualquer mecanismo, qualquer inovação, qualquer ferramenta nova poderia contribuir nessa disputa liderada pela União Soviética e pelos Estados Unidos: as duas superpotências compreendiam a eficácia e necessidade absoluta dos meios de comunicação.

Nessa perspectiva, o governo dos Estados Unidos temia um ataque russo às bases militares. Um ataque poderia trazer a público informações sigilosas, tornando os EUA vulneráveis. Então foi idealizado um modelo de troca e compartilhamento de informações que permitisse a descentralização das mesmas.

Assim, se o Pentágono fosse atingido, as informações armazenadas ali não estariam perdidas. Era preciso, portanto, criar uma rede, a ARPANET, criada pela ARPA, sigla para Advanced Research Projects Agency. Em 1962, J. C. R. Licklider, do Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), já falava em termos da criação de uma Rede Intergalática de Computadores (Intergalactic Computer Network, em inglês).

A Internet também teve outros importantes atores que influenciaram o seu surgimento, dentre eles: os professores universitários (ex: Ken King), os estudantes/investigadores (ex.: Vint Cerf), as empresas de tecnologia (ex.: IBM) e alguns políticos norte-americanos (ex.: Al Gore); caindo-se, portanto, a tese que vigorava anteriormente que enfatizava somente a vertente militar da sua criação.

Assim, na década de 90 a internet passou por um processo de expansão sem precedentes. Seu rápido crescimento deve-se a vários de seus recursos e facilidades de acesso e transmissão, que vão desde o correio eletrônico (e-mail) até o acesso a banco de dados e informações disponíveis na word wide web (www), seu espaço multimídia.

A velocidade na comunicação sempre impulsionara o homem a investir em pesquisa na busca de um meio mais eficiente de transpor as distancias geográficas que os separa, assim surge o telegrafo, rádio, telefones, etc. Agora estamos na era digital, onde a comunicação de um continente para outro pode ser realizada instantaneamente. Assim preconiza Patricia Peck:

“O avanço tecnológico na comunicação sempre perseguiu o objetivo de criar uma Aldeia Global, permitindo que todas as pessoas do mundo pudessem ter acesso a um fato de modo simultâneo”. (PECK, 2010, p.63)

Essas mudanças sofridas pela sociedade com reflexos jurídicos se dão em parte pela massificação do instrumento de comunicação, quer cria um determinado comportamento na sociedade, tendo esse uma relevância jurídica. É o caso da Internet, que como meio de comunicação em massa, as relações interpessoais passaram a trazer temáticas novas ao Direito. Assim Patricia Peck expõe o assunto:

“Historicamente, todos os veículos de comunicação que compõem a sociedade convergente passaram a ter relevância jurídica a partir do momento em que se tornaram instrumento de comunicação de massa, pois a massificação do comportamento exige que a conduta passe a ser abordada pelo Direito, sob pena de criar insegurança no ordenamento jurídico e na sociedade.” (PECK, 2010, p.72)

Portanto, a evolução social trazida pela Informática, fez com que o Direito necessitasse de novos instrumentos para disciplinar as relações entre o homem e a tecnologia, visando preservar o convívio, a harmonia e a paz social, como dito inicialmente.

Disto, surge o Direito Digital – mas não como um novo ramo do Direito, assim como são o Direito Civil e o Direito Penal –, e sim como uma releitura do Direito tradicionalmente conhecido, sob a ótica dos impactos e reflexos tecnológicos, conforme bem pontuado pelos Professores Coriolano Camargo e Marcelo Crespo.

Portanto, não se pode falar em “novo Direito”, sem que o uso dessa expressão seja errônea ou equivocada ao se reportar ao Direito Digital, tendo em vista, que somente propicia uma nova forma de compreensão e interpretação dos problemas que agora acontecem no meio ambiente virtual, Patricia Peck define:

“Com a Internet não há diferença: não existe um Direito da Internet, assim como não há um direito televisivo ou um direito radiofônico. Há peculiaridades do veículo que devem ser contempladas pelas várias áreas do Direito, mas não existe a necessidade da criação de um Direito Especifico”. (PECK, 2010, p.72)

Outro conceito de Direito Digital é o aventando por Marcelo de Camilo Tavares Alves, (ALVES, Marcelo de Camilo Tavares. Direito Digital. Goiânia, 2009), para o qual

“o Direito Digital é o resultado da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação sempre empregando novas tecnologias. Trata-se do conjunto de normas, aplicações, conhecimentos e relações jurídicas, oriundas do universo digital. Como consequência desta interação e a comunicação ocorrida em meio virtual, surge a necessidade de se garantir a validade jurídica das informações prestadas, bem como das transações, através do uso de certificados digitais. A tecnologia também foi capaz de outorgar aos profissionais do Direito, ferramentas computacionais que simplificaram e aperfeiçoaram suas tarefas. Entretanto, essa mesma tecnologia inovou e potencializou a ocorrência de crimes, como a violação de direito autoral. Buscando a materialidade e autoria dos delitos praticados neste ambiente, estudiosos de ambas as áreas se unem na análise forense computacional”.

Em conclusão, a internet não criou um novo direito, mas sim um novo veículo de comunicação, que apesar de suas peculiaridades, se devem aplicar as regras dos ramos dos Direitos já existentes assim como é feito nos demais meios de comunicação.

LIBERDADE DE EXPRESSÃO

A ênfase na proteção à liberdade de expressão é grande no ordenamento jurídico brasileiro, pois buscou-se, através da normatização de diversos dispositivos legais, privilegiar a liberdade em seus mais variados aspectos com vistas a consolidar a democracia após os conturbados tempos perante o domínio de um Estado autoritário. (MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73.)

Em um contexto mundial, inúmeros Tratados Internacionais asseguram a liberdade de expressão. Dentre eles, o Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948 – art. 19), do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966 – art. 19) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA, 1969 – art. 13).

Na Constituição Federal, o direito à liberdade de expressão é tratado como garantia da autonomia dos particulares, de modo a reconhecer a independência do indivíduo perante a sociedade. O direito à expressão ocupa posição de direito inato à pessoa, com força de direito fundamental de primeira dimensão, ao lado de outros direitos intimamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O texto constitucional consagra a garantia de que todo cidadão pode usar e dispor livremente de suas convicções, crença e sentimentos, conforme o que dispõe o artigo , incisos IV, V e IX, da Constituição Federal, respectivamente, “é livre a manifestação do pensamento”, “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, mora ou à imagem”, e “é livre a expressão de atividade (MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73)

A doutrina aduz que a liberdade de expressão é tida como liberdade primária, visto que as demais liberdades concedidas ao seu humano decorrem desta. Nesse palmilhar, para demonstrar tamanha importância deste direito, Olsen Henrique Bocchi, salienta que:

“O ser humano somente existe porque pensa e só pensa para poder exteriorizar seu pensamento. Um homem que não pode pensar é inumano e se, mesmo que pensa não pode exteriorizar seu pensamento, este não é livre. Sem, portanto, a garantia ao cidadão à sua liberdade de pensamento equivale, sob o enfoque da ética, a condená-lo à condição de inumanidade.

Todavia, as mensagens que transmitem discriminação, preconceito e incitam a violência, são típicas manifestações que colidem frontalmente a liberdade de expressão com os demais direitos fundamentais, como no caso, a dignidade humana.

Assim, ao se pronunciar, a pessoa não deve extrapolar, visto que o cerceamento de um direito está atrelado ao uso abusivo do mesmo, e a linha entre moderado e o inadequado, na maioria das vezes, pode ser muito tênue.

De modo a ilustrar o discurso de ódio sob a ótica de incompatibilidade com os princípios e objetivos republicanos, Luiza Quadros da Silveira e Rosane Leal da Silva afirmam que:

“[...]o discurso de ódio se configura como tal por ultrapassar o limite do direito à liberdade de expressão, incitando a violência, desqualificando a pessoa que não detém as mesmas características ou que não comunga das mesmas ideias, e ao eleger o destinatário como “inimigo comum” incita a violência e seu extermínio, o que fere frontalmente o valor que serve de sustentáculo para o Estado democrático de direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana[...]10 .

Cabe destacar na descrição apontada por Rosane Leal da Silva a necessidade de que o discurso de ódio seja “proferido em público, ou escrita como se fosse para esse fim”, visto que o seu conteúdo discriminatório está fundado da dicotomia da superioridade do emissor e na inferioridade do atingido, Winfried Brugger, em seu livro (Proibição ou proteção do discurso de ódio? Algumas observações sobre o direito alemão e o americano. Trad. Maria Angela Jardim de Santa Cruz Oliveira. Revista de Direito Público, v. 15 n. 118, jan,/mar. 2007), aduz que:

“[...]o discurso de ódio refere-se a palavras que tendem a insultas, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião, ou que têm a capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação”.12

Portanto, pode-se dizer que o os discursos de ódio não estão protegidos pelo manto do direito de expressão, pois apresentam-se como uma legítima forma de expressão pura de ódio. Nas sábias palavras de Anderson Schreiber:

“Por mais que se considere, portanto, a diferença como elemento essencial da própria concretização da liberdade de expressão e formação do Estado Democrático, sempre que esta for veiculada publicamente no intuito de exprimir de forma violenta as convicções do interlocutor e tangenciar a própria noção genérica do preconceito, estar-se-á diante de um hate speech. (SCHREIBER, Anderson)”

Ou seja, discursos que vinculem sentimentos de racismo, preconceitos, discriminação, ligados às diferenças de etnia, religião, gênero, deficiência física ou mental e orientação sexual, é uma manifestação classificada como discurso de ódio e deve ser controlada, de modo a evitar que aqueles que, imaginariamente, acreditam estar amparados legalmente pelo direito de expressão, pratiquem, na verdade, uma agressão direta aos princípios basilares do Estado Democrático.

HATERS

Haters é uma palavra de origem inglesa e que significa "os que odeiam" ou "odiadores" na tradução literal para a língua portuguesa.

O termo hater é bastante utilizado na internet para classificar algumas pessoas que praticam "bullying virtual" ou "cyber bullying". Basicamente, o hater é uma pessoa que simplesmente não está feliz ou satisfeito com o êxito, conquista ou felicidade de outra pessoa. Assim sendo, preferem "atacar" e "criticar" o indivíduo, expondo-o situações comprometedoras publicamente sobre essa pessoa, ou desvalorizando as ações e vitórias do "alvo".

O hater pratica o ato de odiar alguma coisa ou alguém, e, esta expressão, não está diretamente relacionada com a inveja, pois os haters não desejam ser ou possuir algo de alguém, mas sim apenas criticar e desvalorizar outra pessoa perante seu grupo social.

RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NO DIREITO DIGITAL

A responsabilidade civil é a obrigação de uma pessoa física ou jurídica indenizar a um terceiro em decorrência de um dano moral ou patrimonial sofrido, provocado por ela ou por quem ela responda ou ainda provocado pela atividade desenvolvida.

O advento da internet trouxe um novo meio, mais rápido e de maior mobilidade de proliferação da injuria, da difamação e violação à privacidade, facilitando os ataques à honra da pessoa.

Com as redes sociais, podendo ser acessadas por meio de um computador, tablet, smartphone, etc., de qualquer lugar do mundo, desde que conectados a internet, esses ataques podem ser realizados de forma rápida, privada ou pública, por e-mail enviado a um único contato ou a um indeterminado numero de pessoas, ou ainda publicados em mural acessível a qualquer pessoa conectada a rede.

O ofensor geralmente age de forma anônima, cabendo à vítima fazer prova da identidade do autor e das ofensas sofrida. A constituição garante o exercício do direito à livre manifestação, porém é necessária a identificação, sendo vedado o anonimato, garantindo o direito de ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.

MARCO CIVIL INTERNET

O projeto de lei nº 2.126 de 2011, mais conhecido como marco civil da internet, aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados no dia 25 de março de 2014, e pelo Senado Federal no dia 22 de abril de 2014, recebeu a sanção presidencial no dia 23/04/2014, passando a ser a Lei 12.965/14.

O marco civil da internet recebe tanto críticas favoráveis quanto desfavoráveis, a primeira a ser apresentada nesse trabalho é a celeridade com a qual o projeto foi aprovado, assim, iremos comentar os principais artigos da referida lei.

O art 3 da lei 12.965/14, disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal, ou seja, dentro do ambiente online, também é necessário respeitar o princípio da liberdade de expressão e manifestação de pensamento, previstos nos artigos caput e incisos IV, VI e IX da Constituição Federal, como foi visto anteriormente

A parte final do inciso IV da Carta Magna, qual seja, “(...) sendo vedado o anonimato.” toma especial relevo no âmbito da internet, tendo em vista que ainda existe dificuldade em identificar a origem de certas mensagens anônimas danosas, impossibilitando a obtenção de algum tipo de cessação ou ressarcimento do dano, o que deve ser combatido através dessa nova lei de regulação da internet.

Isso porque, da mesma forma que o texto constitucional garante a liberdade de expressão, também protege aquele que se sentiu ferido pela sua manifestação, através da previsão do inciso V do mesmo artigo, onde é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Já o inciso II do Marco Civil, garante a privacidade de dados dos usuários da internet, e para isso é necessário que se estabeleça um sistema de segurança no acesso das informações, como, por exemplo, o registro do número de IP do terminal que recebe os dados, ou, ainda, a guarda da data e hora do início e término da conexão.

Na mesma linha do inciso anterior, o marco civil da internet protege os dados pessoais dos usuários, utilizados principalmente em sites de compras online. A discussão recai, no entanto, em entender se existe gradação da importância desses dados, ou seja, se os dados pessoais publicados pela própria pessoa na rede tem a mesma proteção em relação aos dados do usuário que não os publicou.

Importante dizer, que o inciso IV do mesmo artigo, garante a preservação e neutralidade de rede, que tem como Princípio da Neutralidade assegurando uma tecnologia livre e aberta, garantindo que toda e qualquer informação da internet deve ser tratada sem discriminações (princípio end-to-end) e, ainda, devem navegar com a mesma velocidade durante todo tempo.

O princípio impede que as operadoras de telecomunicações elaborem planos de serviços específicos para o tipo de uso de cada consumidor, como por exemplo, um plano mais barato para quem só se conecta para ler e-mails e um plano mais caro para quem assiste a vídeos online.

O Marco Civil, garante também a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei, a proteção ao princípio econômico da livre iniciativa, desde que não contrária à lei

Todavia, o texto do art. 18 da Lei nº 12.965/2014 exime a responsabilidade do provedor por conteúdos gerados por terceiros, ou seja, não é responsabilizado pelos conteúdos postado por seus usuários, enquanto que o entendimento do STJ, vislumbra somente a aplicação da responsabilidade solidária do provedor, se após a sua notificação não retirar do ar o conteúdo ofensivo à honra do reclamante.

Vale ressaltar que os entendimentos do STJ e dos TJ’s apresentados é que basta a notificação feita pelo ofendido nos meios de comunicação oferecidos pelo próprio provedor para gerar a responsabilidade solidária desse sobre os conteúdos que se encontram em suas páginas.

Já, o art. 19 do marco civil da internet visa à proteção à liberdade de expressão e impedir a censura, desobrigando o provedor de aplicação de internet de remover o conteúdo solicitado por um indivíduo teoricamente ofendido pelo material exposto por um de seus usuários. Nessa hipótese a sua responsabilidade não ocorreria.

A responsabilidade do provedor, segundo o art. 19 só ocorreria caso desobedecer-se ao prazo para remover o conteúdo expresso em mandado judicial. Vejamos o texto legal:

“Art. 19. Lei 12965/2014: Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” (BRASIL, 2014)

Com a analise do texto legal, é expressa a preocupação do legislador em coibir a censura no meio digital e favorecer a liberdade de expressão, Patricia Peck da interpretação menos favorável ao dispositivo supracitado da Lei 12.965/2014,dizendo que

“[...] onde então só há o dever de remoção quando houver ordem judicial, não privilegia a liberdade de expressão responsável e ética, mas sim os crimes contra a honra (crescentes no Brasil onde qualquer um ofende outro, denegrindo sua honra, imagem e reputação[...]” (PECK, 2014).

Na crítica apresentada por Peck há um temor que os casos de crimes contra a honra aumentem, haja vista que, a remoção rápida do conteúdo é essencial para que o dano provocado seja amenizado.

Os nossos tribunais estipulavam o prazo máximo de 24 horas para que os provedores de conteúdo, após ser notificado pelo ofendido, retirasse o conteúdo do ar. Porém há os que entendem que essa possibilidade é uma censura privada, a qual o marco civil da internet extinguiu, ao retirar a responsabilidade do provedor por conteúdo de terceiro.

Continuando no art. 19 da Lei 12965/2014, Barbosa e Ekman (2014) dizem que a delegação dada ao poder judiciário coíbe uma previa censura privada automática, preventiva existente hoje na rede. Ressaltam ainda ao desresponsabilizar os provedores por conteúdos postados por terceiros traz mais segurança jurídica ao meio digital, argumentando que não é a ausência de regras que torna a internet um ambiente livre, mas sim a existência de normas que defendam a livre manifestação de ataques arbitrários e autoritários.

Uma crítica feita ao art. 15 do projeto de lei nº 2126/2011 válida ao art. 19 da Lei 12.965/2014, que reproduz seu conteúdo, é a feita por Renato Opice Blum e outros (2012) a cerca da permanência da possibilidade da retirada de conteúdo do ar sem a necessidade de ordem judicial, ao contrário das interpretações que muitas vezes é feita ao analisar o artigo.

O conteúdo pode ser retirado sem a necessidade do mandado judicial, desde que entre em conflito com os termos de uso e serviço do provedor ou no caso de lei especifica que mande a retirada do conteúdo determinado, sob o fundamento de que um serviço de aplicação tem a liberdade para escolher quais conteúdos aceitará em sua plataforma, estando os usuários subordinados a essas regras ao aceitarem o serviço.

O autor supracitado comenta que ainda há a possibilidade da retirada de um conteúdo postado no site sem que seja necessariamente preciso uma ordem judicial. Porém a hipótese suscitada pelo autor é a medida administrativa do próprio provedor, que não ensejam consequências jurídicas caso não sejam observadas.

O art. 20 do marco civil traz a obrigação do provedor em comunicar ao usuário, se possível sua identificação, que o material por ele postado foi retirado do ar dando lhe a oportunidade de exercer a ampla defesa e contraditório em juízo, garantias constitucionais

Vejamos o então o art. 21 da lei 12.965/2014:

“Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo”. (BRASIL, 2014)

O artigo em análise versa sobre a responsabilidade do provedor nos casos em que um, de seus usuários poste imagens, vídeos, fotos ou outros materiais com teor sexual sem a autorização dos seus participes, violando direitos autorais. Nessa hipótese o provedor irá responder subsidiariamente, caso não remova o conteúdo informado e devidamente identificado, ainda que a notificação parta do ofendido, independentemente de ordem judicial.

Na hipótese em que a ofensa aos direitos de personalidade é feita por divulgação na internet de conteúdo sexual, o marco civil dispensa a ordem judicial. Nos casos de ofensas aos direitos de personalidade por meio de injurias, calunias e difamação o mandado judicial já se torna indispensável.

Dessa forma, o Marco Civil diminuiu a responsabilidade dos provedores de aplicações de internet. Nos termos do direito então vigente, o art. 942 do Código Civil estabelece a solidariedade ex delito. Dessa maneira, basta a ocorrência do dano para que a vítima pudesse acionar judicialmente tanto o usuário violador, quanto o provedor de aplicações de internet ou ambos, simultaneamente. Esse sistema de proteção impunha o dever de vigilância dos provedores de aplicações de internet, ante a possibilidade de responder diretamente pelos atos dos usuários, pelo menos mediante o oferecimento de canais de denúncia para que se formulasse o pedido de retirada do conteúdo.

Inclusive esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que se mantém até hoje na forma de precedente:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL.AUSÊNCIA. PROVIMENTO. 1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes. 2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano. 3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar. 4.- Recurso Especial provido. Ação de indenização por danos morais julgada improcedente... (Superior Tribunal de Justiça, 2012)

Como se observa acima, a jurisprudência brasileira estava muito atenta no oferecimento de respostas jurídicas para esse tipo de problema. Agora, com o Marco Civil da Internet, estabeleceu-se a responsabilidade subsidiária dos provedores, dispensando-os desse dever de diligência, o que facilitará a prática de delitos.

Dessa maneira, o primeiro responsável é o usuário que causou o dano. Os provedores de aplicações de internet somente respondem quando se recusarem a cumprir ordem judicial para retirada do conteúdo violador dos direitos da personalidade. Apenas se exige a retirada do material quando o material envolver conteúdo sexual.

Mais uma vez a crítica de Renato Opice Blum e outros acerca do projeto de lei do marco civil mostra-se plenamente aplicável ao conteúdo do art. 21da Lei 12.965/2014, assim segue a crítica:

“Com relação ao último tipo de conteúdo que pode eventualmente ser alvo de pedido de retirada, ou seja, o supostamente ofensivo (que incluiria críticas, reportagens, difamação, injúria, calúnia), o seu tratamento é muito delicado. Por se tratarem de conteúdos em que a natureza ofensiva se dá especificamente no âmbito da subjetividade, na grande maioria dos casos, dúvidas podem pairar sobre a licitude e a ilicitude destes, inclusive no que diz respeito ao direito constitucional de crítica e a liberdade de manifestação do pensamento. Portanto, no caso de dúvida sobre a ilicitude do conteúdo, deve o caso ser levado ao judiciário para que este decida o tratamento adequado. Caso inexista dúvida sobre a ilicitude, apesar da natureza subjetiva deste, desnecessária a prolação de ordem judicial para que o conteúdo seja removido”.(BLUM; et al.,2012)

Blum atribui a exigência da ordem judicial para remover os conteúdos ofensivos relacionados a injuria, difamação, calunia, criticas e reportagens, a natureza delicada da matéria, que é de cunho subjetivo, necessitando de uma análise criteriosa sobre o pedido de remoção do conteúdo. A licitude ou ilicitude desse conteúdo deve ser julgada pelo judiciário. Aplicando-lhe o texto constitucional que aborda o direito de crítica e liberdade de manifestação de pensamento.

Ocorre que, o Tribunal De Justiça Do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), demostra aplicar tanto a responsabilidade civil objetiva quanto a subjetiva na fundamentação dos seus acórdãos relacionados as ações de dano moral envolvendo provedor de conteúdo. A ementa a seguir traz a incidência da responsabilidade objetiva, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C DANOS MORAIS. GOOGLE. PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET. ORKUT. INFORMAÇÕES E FOTOS CRIADOS EM PERFIL DENOMINADO FAKE, OU FALSO. OFENSAS NÃO SÓ A PESSOA HUMANA, MAS AOS AMIGOS E NAMORADA. DENÚNCIA DE ABUSO NO PRÓPRIO SITE, SEM ÊXITO. IMPOSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA. CIÊNCIA DO CONTEÚDO OFENSIVO. OBRIGAÇÃO DE SUSPENSÃO IMEDIATA DA PÁGINA CONTAMINADA. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONFIRMOU A TUTELA ANTECIPADA E CONDENOU A RÉ PAGAR AO AUTOR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O VALOR DE R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS), OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”. (Apelação Cível Nº 0060178-78.2009.8.19.0038, Nona Câmara Cível Tribunal de Justiça do RJ, Relator: CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO, Julgado em 26/02/2014)

Segundo a ementa acima, o fato do provedor de conteúdo ter ciência do material ofensivo postado em seu site, e manter-se omisso, gerou a responsabilidade objetiva de indenizar, devido haver falha na prestação de serviço, art. 14 do CDC. Apesar da impossibilidade da fiscalização prévia do teor ofensivo postado, o provedor tem a obrigação de removê-lo assim que tome ciência

Entretanto, como visto, o entendimento do STJ acerca da obrigação do provedor de serviço após ser notificado sobre o conteúdo ilícito de texto ou imagem, deixar de retirá-lo, pratica ato ilícito e responde solidariamente com o autor direto do dano. Porém, nessa hipótese o STJ aplica a responsabilidade subjetiva in ommitendo, e não a objetiva como faz TJRJ no acordão acima citado.

Portanto, o Marco Civil da Internet, pouco contribuiu acerca da defesa da liberdade de expressão, a privacidade ou inviolabilidade das comunicações, pois esses direito se encontrão na constituição, Código Penal e Código de Defesa do Consumidor.

CONCLUSÃO

A liberdade de expressão é um instrumento de suporte para a fortificação da democracia frente à uma comunicação negligenciada à sociedade no passado e essencial para impor ao Estado um limite de intervenção na autonomia dos cidadãos.

Para muitos, é tida como a máxima dentro das liberdades consagradas na Constituição Federal, uma vez que possui status de direito de primeira geração, garantidor da pluralidade de ideias e incentivo ao debate público.

É cediço que a livre expressão reflete diretamente na sociedade de informações, visto que um discurso tem o poder de influenciar a formação de ideias, sejam positiva ou negativamente. As mensagens com intuito de agredir, incitar a violência e discriminar podem ser utilizadas para finalidades diversas das resguardadas pelos outros direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a extinção do preconceito e a promoção da igualdade.

Assim, o direito à liberdade de expressão pode entrar em conflito com as demais garantias constitucionais, trazendo como consequência o inverso do que buscou-se construir com a solidificação da liberdade de expressão. Ou seja, a democracia atual que tem como base a pluralidade, a tolerância e o respeito às diferenças, perde seu viés deliberativo quando encontra-se com o uso indeterminado do direito de expressão

Assim, devem ser considerados todos os mecanismos, sejam eles internacionais ou dispostos na Constituição Cidadã, para poder-se restringir a atuação e disseminação do discurso de ódio. Isto, atrelado aos parâmetros de intensidade, ofensividade e severidade das imputações, conforme o caso em concreto, pois busca-se não apenas uma punição aos infratores, mas a possibilidade para que todos sejam livres e atuem de forma harmoniosa com o ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Bia; EKMAN, Pedro. Marco Civil aprovado: dia histórico para a liberdade de expressão. 28/03/2018. Disponível em: http://reporterbrasil.org.br/2014/03/marco-civil-aprovado-dia-historico-paraaliberdade-de-expressao/?gclid=CNGS8JGfgb4CFU9p7 AodFmQAMg. Acesso em:27/04/2018.

BLUM, Renato Opice et al. Marco regulatório da internet brasileira: “Marco Civil”. 20/06/2018. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI157848,91041-Marco+regulatorio+da+internet+brasileira+Marco+C.... Acesso em:27/04/2018.

BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ l10406.htm> Acesso em: 13/04/18.

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